Bases para la contratación equitativa

A continuación se presentan una serie de principios para desarrollar, negociar y finalizar contratos equitativos. Traducido y adaptado del documento:

Equitable Contracting: Patterns of Practices, de Social Impact Commons.

1. Establecer el escenario. Es útil proporcionar un contexto en torno a las misiones y los propósitos de las partes, y sus intenciones con respecto al compromiso. Usamos historiales o declaraciones de antecedentes al comienzo del contrato para comunicar esta información importante.

2. Organización inteligente. Los contratos bien redactados pueden servir como guías de referencia útiles para ayudar a comprender y gestionar las relaciones. No es eficaz perderse, página tras página, entre “jergas legales” para encontrar los términos a los que el personal hace referencia con mayor frecuencia. Los términos de un contrato deben organizarse de modo que promuevan la facilidad de uso. Sugerimos separar el lenguaje legal de aquellos términos que más importan a las partes interesadas, y colocarlos en un exhibit o al comienzo del contrato. Estos términos incluyen los cronogramas e hitos clave, los contactos designados, la descripción de quién está haciendo qué (es decir, el “alcance”) y cómo y cuándo se intercambian dinero u otros recursos. Cuando las partes anticipen que pueden entrar en una serie de compromisos a lo largo del tiempo, entonces utilice un “acuerdo maestro de servicios” en el que las partes acuerden los términos legales generales que regirán sus relaciones desde el principio. Así, cada vez que las partes deseen generar un compromiso especial, se firma una hoja simple que enumera los términos comerciales clave y se convierte en parte del acuerdo principal. 

3. Utilice definiciones. Si el contrato contiene palabras o frases con un significado especial, y estas se utilizarán repetidamente a lo largo del contrato, agregue una sección de definiciones que provea referencias simples que dejen muy claro el significado de los términos. Escriba en mayúscula estas palabras o frases cuando aparezcan en el contrato, de modo que el lector las asocie con el significado especial que se le adjudican en la sección de definiciones. 

4. Términos justos. Los contratos no deben ser unilaterales; sino que deben tener cláusulas clave equilibradas, incluyendo las siguientes:

a. Notificación. En general, cada parte debe tener un tiempo razonable para responder a las inquietudes planteadas por la otra parte; y debe establecerse un proceso equitativo para abordar las inquietudes. Las sanciones y penas, si las hubiera, deben graduarse de manera que no impongan una pena máxima durante la primera infracción.

b. Indemnización. Cada parte debe responder por sus propias acciones, y el riesgo máximo al que pueden estar expuestas debe ser proporcional a sus responsabilidades y a la cantidad de fondos que se intercambia.

c. Disputas. Los conflictos que no puedan resolverse entre las partes deben someterse a arbitraje, antes de cualquier proceso de litigio. Consideren las dinámicas de poder y los recursos necesarios para viajar y participar en procesos de resolución de conflictos, cuando se decida el lugar para arbitrar o litigar conflictos.

d. Propiedad intelectual. Cuando se trate de propiedad intelectual, como derechos de autor o el pensamiento corporativo predominante e histórico, se ha dicho que la parte que paga debe poseer el producto del trabajo o tener el derecho exclusivo de usarlo para ciertos propósitos. Esta mentalidad de que “el ganador se lo lleva todo” está evolucionando tanto para las organizaciones sin fines de lucro como para las que tienen fines de lucro; y vale la pena considerar oportunidades para compartir la propiedad entre las partes o hacer que el trabajo esté disponible libremente para otras partes interesadas, utilizando construcciones de licencias como Creative Commons o código abierto. Además, algo para tener en cuenta es que, cada vez más, las fuentes de financiación requieren que sus beneficiarios compartan con el público en general el trabajo producido con sus fondos de subvención.

5. Neutral en cuanto al género. El lenguaje del contrato debe ser neutral en cuanto al género. Debe referirse a la persona o al individuo, en lugar de asignar sexo. A su vez, las oraciones deben estructurarse para eliminar por completo los pronombres. Además, cuando se incluyan nombres de personas a modo de serie, deben organizarse en orden alfabético.

6. Lenguaje  sencillo. Frases como “No obstante lo anterior” y “el grupo de la primera parte rinde al grupo de la segunda” son del tipo que añaden confusión y frustración a un contrato. La redacción legal debe emplear oraciones cortas y lenguaje claro. Y debe evitar construcciones complejas con jerga legal, como terminología latina y abreviaturas. Las secciones y los encabezados del contrato deben ser descriptivos en términos comprensibles para una persona promedio. Los acuerdos deben estar disponibles en el idioma predominante de todas las partes, incluso cuando la ley de Estados Unidos esté en vigor. 

7. Complejidad apropiada al riesgo. La complejidad y la duración de los acuerdos deben estar adecuados al riesgo y a la relación que el acuerdo está llamado a regir, con la intención de que los acuerdos sean de duración mínima y no estén “sobre-administrados” desde un punto de vista legal.

8. Enmienda clara y salida equitativa. La forma en la que cualquiera de las partes puede cambiar o rescindir del acuerdo debe indicarse claramente. Y si la salida o la terminación es el objetivo o la posible finalidad, se deben articular términos justos y equilibrados (no punitivos) para todas las partes.

9. Cumplimiento práctico. Los asuntos relacionados con el cumplimiento deben ser tan simples de satisfacer como sea posible, al mismo tiempo que cumplen el propósito subyacente del acuerdo. Debe evitarse el “cumplimiento excesivo” o los estándares o métodos de cumplimiento engorrosos, donde bastarían enfoques más simples.

10. Subcontratación alineada con valores. En los acuerdos en los que cualquiera de las partes pueda adquirir subcontratistas, debe haber requisitos de que estos cumplan con los estándares de equidad y sustentabilidad en sus operaciones comerciales. 

Advertencia: Nada de lo que se dice aquí es, ni debe ser tomado, como consejo legal. Si su organización tiene un problema, o necesita asesoramiento legal, debe consultar a una persona profesional del derecho. Aquí trataremos exclusivamente situaciones hipotéticas, aun cuando parezcan situaciones concretas. Además, se mencionará de manera general, dos tipos de contratos en específico: el contrato de auspicio fiscal y el contrato de donación filantrópica.